土地及びその上の建物が同一の所有者に属する場合において、土地について抵当権が設定され、その実行により土地と建物の所有者を異にするに至ったときは、建物のために地上権が設定されたものとみなされ、地代は当事者の請求により裁判所が定める。

388条は法定地上権の成立を定め、その地代について当事者の請求により裁判所が定めるとしている。成立要件は、抵当権設定当時に土地上に建物が存在すること、土地と建物が同一の所有者に属すること、土地又は建物に抵当権が設定されたこと、競売により所有者を異にするに至ったことである。