土地とその上の建物が同一の所有者に属する状態で土地に抵当権が設定された場合において、その建物について所有権の保存の登記がされていなかったときは、抵当権の実行によって土地が競落されても、法定地上権は成立しない。

民法388条は、土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときに地上権が設定されたものとみなすと定めるだけで、建物の登記の有無を要件としていない。したがって未登記の建物についても法定地上権は成立する。