Ａが所有する土地及びその上の建物のうち土地のみにＢのための抵当権が設定された後、Ａがその建物をＣに譲渡した場合において、抵当権の実行により土地が競落されたときは、建物のために法定地上権は成立しない。

民法388条が土地と建物の所有者が同一であることを求めているのは、抵当権の設定の時点についてである。設定時に土地も建物もＡの所有であった以上、その後に建物が第三者に譲渡されても要件は満たされ、競売によって土地と建物の所有者を異にするに至れば法定地上権が成立する。