土地に一番抵当権が設定された時点でその土地と地上建物の所有者が異なっていた場合、その後に土地と建物が同一人の所有に帰し当該土地に二番抵当権が設定されたとしても、一番抵当権が存続したまま土地が競売されたときは、法定地上権は成立しない。

判例は、土地の一番抵当権の設定当時に土地と建物の所有者が異なり法定地上権の成立要件を欠く場合、その後に所有者が同一となって後順位抵当権が設定されても、先順位抵当権者が把握した更地としての交換価値を害することはできないとして、法定地上権の成立を否定した（最高裁平成2年1月22日判決）。法定地上権の成否は、原則として抵当権設定時の権利関係を基準に判断する。