先取特権は、当事者が契約で定めることによって設定することができ、一般の先取特権については、その被担保債権の種類を当事者の合意で自由に定めることができる。

民法303条は、先取特権者は法律の規定に従い債務者の財産について優先弁済を受ける権利を有すると定めており、先取特権は法律上当然に成立する法定担保物権であって、契約によって設定するものではない。一般の先取特権の原因も、306条が共益の費用、雇用関係、子の監護の費用、葬式の費用、日用品の供給に限定して定めている。